发布日期：2023-03-13
2023·be on guard
改革：挂靠基因的防范
摘自毛博士《招标采购析案辩理》第14章第3节
研究挂靠人和被挂靠人间的民事关系和利益所在，与对投标人串通投标的防范类似，以择优实现招标采购结果为宗旨，在招标采购缔约和履约过程中进行防范，具体分析如下：
挂靠行为的基因
中国人的诚信文化对假冒伪劣深恶而痛绝之，因其害人害已，但对工程建设领域的挂靠行为并不排斥，因其与市场交易的商品实物的假冒伪劣不同，一纸“虚”证而已，市场上的挂靠与中国文化并不矛盾，且符合利益共享的处世原则。
挂靠的文化基因
中国人讲“仁、义”。这里，“仁”指“爱人”，引申为做事，不能光想自已，要换位思考；“义”指“宜”，是因时、因地、因人制宜之意也，进而“克己复礼”，实现社会大同。市场准入负面清单中的资格或资质管理，其实质是政府为微观经济活动规划运行轨迹，是对微观经济活动的行政干预，并不一定符合市场经济的运行规律。老子在《道德经》中讲“道”，讲遵从“道”行事为有“德”，表现在第十九章的“绝巧弃利,盗贼无有”和第五十七章的“法令磁彰,盗贼多有”。与此相应，挂靠是对政府市场准入的抗衡，是中国文化中的“义”在市场经济中的延伸和表现，在人们的处世心理中并不排斥。
挂靠的市场诱因
市场的本性是逐利。挂靠的市场诱因，在于挂靠对挂靠人和被挂靠人均能产生利益，是一件互惠互利的事情。否则，这种行为不会出现，或者出现也被市场规则所拒绝。那么，资格或资质的挂靠对双方利益的影响是什么呢？挂靠中，挂靠人的利益体现在凭借挂靠的资格或资质，进入市场准入负面清单划定的那些领域从事生产经营活动，获取相应经济利益；对被挂靠人而言，其利益主要体现在三个方面：
①获取资格或资质证书挂靠费用，曰加经营地域和收入；
②增加业绩，扩大其社会影响；
③满足资格或资质年检的需要等。挂靠对当事人双方的利益驱使，加之挂靠行为发现难，查处更难的状况，一定程度上，诱导了市场双方主体挂靠而获取市场经营收益。
市场准入制度改革
市场挂靠的根本原因，在于行政部门设置的资格或资质管理，特别是在工程建设领域。那么，为什么在工程建设领域，特别是工程施工领域存在大量的挂靠行为呢？
工程建设领域挂靠行为的实质，是政府在市场管理上的错位与越位。
这当中，改革的一个基本原则，是按照市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项，不再设立审批的原则，最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可。
正确处理政府与市场关系的一个有效方法，是按深化经济体制改革的原则推行市场准入负面清单，并按市场需求进行待续性的优化调整。对列入了负面清单的事项，严格实施准入审批。同时，完善市场主体行为的动态管理，发现市场主体许可他人挂靠的，一经发现即对其施行禁入，收回颁发的资格或资质证书。对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体依法平等进入，不得违规另设市场准入行政审批。按深化经济体制改革的基本原则，清除负面清单中那些无需行政许可或审批的事项，减少工程建设领域中的市场准入管理，是彻底解决挂靠问题的根本。
挂靠行为的防范
那么，从招标采购过程分析，又应当如何防范挂靠行为，如何发现挂靠行为呢？
1
招标投标环节
招标人进行合同授予时，应确认中标人的履约能力，核实中标人在投标文件中提供的其具备国家规定的资格条件真伪，查实拟派项目经理部人员、劳务人员和分包等相关情况。注意，挂靠与分支机构履约、分包和转包的区别。合同授予时，中标人分支机构履约的，除劳务工种外，中标人派出的项目管理人员，应当是中标人单位的员工，依法与其签署了劳务合同；中标人拟分包的项目，依法只能是招标项目中的非主体、非关键工序的项目，且须在其投标文件中载明。同时，现行法律中明确禁止转包行为。
2
合同履约环节
合同履约是发现和查处挂靠行为的关键，因为被挂靠人一般不为挂靠人管理招标项目的财务收支，是由挂靠人自已进行管理。于是，招标人把合同款项支付给中标人后，一定时间以内，挂靠人一定会要求中标人在扣除双方约定的管理费后，将合同款打到其指定账户上，一般是挂靠人自已的公司账户。所以，毛博士在培训班上对稽查学员说：“沿着这一思路,稽查时,您们想发现挂靠行为很容易,只要稽查每一笔合同款的去向即可！”
3
总结
对于招标人而言，解决挂靠问题与解决串通投标情形类似。此时，重要的不在于发现挂靠行为，而在于发现以后如何处理。
因此我们需要根据挂靠人的履约实际能力及履约结果，决定是否以挂靠为由解除合同，因为招标人以优化实现招标项目为宗旨。
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