发布日期：2022-11-14
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——王勃《送杜少府之任蜀州》
编者按
招标与投标，是对立统一的矛盾关系。招标采购战略的智慧得以实现的前提条件，是投标人响应招标，进行竞争，且竞争程度越激烈，招标人优化实现招标采购结果的程度就越高。故此，投标竞争是招标优化实现采购结果的基础。
对应的，串通投标，即投标人间私下协商既得利益和中标人，不竞争，是对招标投标的对抗，这种对抗的实质，打破了招标投标机制的初衷，使优化实现招标采购结果的思想落空。故此，无论是招标人还是招标投标行政监督机构，都应研究串通投标机理，进而有针对性的对其予以防范或打击。
那么，投标人为什么要串通投标呢？当然是中标利益使然。实际上，从博弈视角看，串通投标是投标人获取中标收益的最佳方法，但却是一种违反市场交易秩序的违法方法。
—摘自毛博士《招标采购析案辩理》第十三章第1节
诱因：串通投标的基因
现行法律明确禁止投标人的串通投标，而且《中华人民共和国刑法》中，还专门规定了“串通投标罪”，为什么投标人还敢于“敢冒天下之大不趋”，串通投标呢？
细思后您会发现，这当中有文化、习俗的原因，有中标利益的驱使，也有串通投标是私下行为，发现难查处更难的问题，但根本原因在于招标人组织招标采购“走形式、走过场”。对此，我们分析如下：
Part.1
文化习俗
首先，中国文化不排斥竞争。中国的市场自古就是交易与竞争。从原始市场的“物-物”交易，到一般等价物“货币”出现，市场逐渐为“自由市场”，并以袖中“手语”谈交易价格，类似今天的“竞争性谈判”，但其私密性高于“竞争性谈判”。此时政府也开始发布“市令”，约束交易，保护买卖双方权益。招标投标制度是一种舶来的交易方式，其核心是“竞争”。
其次，中国文化讲求“中庸”，即对中国人普遍影响的不极端，待人接物不偏不倚、调和折中的儒家道德标准，基础是儒家“仁、义、礼、智、信”思想。因此，中国文化不支待当事人因一已私利拼得你死我活，即充分竞争，而讲求“中庸”，并由此形成中国社会是人情浓厚的社会，所以，那种要求投标人在获取中标项目时，充分竞争的思想在中国文化引导下难实现，这也是为什么国内串通投标较国际市场上普遍严重的深层次原因。
同时，招标投标制度并不排斥企业间的合作与联盟，允许投标人联盟，以联合体身份投标，但白纸黑字地签署联合体协议是一种联盟方式，私下商议投标，进而“共谋发展”同样也是一种联盟方式，在这一点上，法律的强制力有时显得苍白无力。
再次，中国文化讲求个体差异，认同不同民族、不同地域人的个体差异，讲究求大同存小异，讲究用时与度看待个体行为。
那么，招标投标制度是否等同于市场竞争呢？答案是否定的！因为招标投标不过是市场交易的一种方式，如果不考虑社会的时与度，脱离招标项目特点和市场供给状况，简单地“一刀切”，强制要求一些领域的招标项目必须招标，以招标投标取代市场交易其他方式，必然与中国文化的理念相抵触，使法律效力打折扣，这就是为什么国内串通投标屡禁不止的原因，因为串通投标是“共谋”的一种表现形式。
Part.2
招标人原因
招标投标实际是一种“优胜劣汰”的市场竞争机制，为什么中国有的投标人不适应而更倾向于串通投标呢？
原因在于，一些招标人组织招标时，走形式、走过场的多，真正是“优胜劣汰”的少。这一方面，是因为招标人囿法律规定或是一些地方、部门对招标投标应用范围的扩大，不得不招标，招标人应付差事，“走形式、走过场”；
另一方面，市场竞争的宗旨在于优化资源配置，但在招标投标中，大多数招标人以遵从法律程序性规定，“走形式、走过场”，以确定中标人而不是优化实现招标项目为宗旨。故此，国内的一些招标投标活动，看似招标人在组织投标人竞争，实则是在组织投标人做游戏、比关系，并非自然的“优胜劣汰”。
Part.3
投标人原因
投标人串通投标当然是为了利益。
投标人串通投标对招标人的利益有哪些伤害，对市场公平正义的秩序有哪些破坏呢？
1
招标人损害
串通投标对招标人的最大损害，在于投标人间的竞争是假象，中标结果不是最优结果，履约中可能出现：
①中标价偏高，因为中标人组织串通投标的宗旨是获取超额利润，同时需支付陪标人一定的费用；
②中标人履约能力不满足要求或是履约能力有欠缺，计划的期限内完成不了招标项目，或是招标项目的质量有缺陷，招标项目的功用得不到正常发挥；
③社会不良影响，即招标人向社会的许诺不能如期实现，造成不必要的社会不良影响等。
2
交易秩序破坏
串通投标对交易秩序的破坏，在于侵害了依法投标的投标人权益，破坏了公平公正的市场交易秩序，是招标投标领域一种典型的“劣币驱逐良币”的行为，必须对其严厉打击。否则，构建规范有序的招标投标市场只是停留在理想状态，市场交易秩序会走向无序或恶性发展。
Part.4
行政监督原因
依法查处投标人的串通投标行为，是《招标投标法》及其实施条例赋予行政监督机构维护招标投标市场秩序的一项职责。
为什么行政监督在查处串通投标的问题上表现得很吃力呢？原因在于：
①行政资源和权力的有限性，不允许行政监督机构耗费大量的人力和物力，去查处投标人的串通投标事件；
②行政监督人员不愿主动作为，认为“民不举官不究”原则，即只有投标人及其利害关系人投诉或举报，且提供串通投标的基本事实、有效线索和相关证明材料时，行政监督才会受理，才会查处串通投标。也就是说，行政监督机构不会主动查处串通投标事件，这与授权行政监督的宗旨并不吻合；
③收集串通投标的证据，包括人证和物证是一件极其困难的事。一方面，参与串通投标的人信守承诺，除非中标人没有兑现许诺的利益，否则，绝不会投诉或检举；另一方面，对投标文件的相互比较，一般发现不了串通投标，除非是投标文件的编制人“脑袋让驴踢了”，水平太差，留下了明显的串通投标“蛛丝马逊”。
故此，防范投标人串通投标的着眼点不在行政监督机构，而在招标人自己，在招标人怎样发挥招标投标的功用。
那么，对于企业来说，如何优化并依法合规招标呢？
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